Le reazioni venute da molte parti alle forti critiche di Berlusconi all'operato dei giudici e, in particolare, della Corte costituzionale sono giustificate dall'eccesso di vigore polemico col quale sono state espresse. Ciò non toglie che, per quanto riguarda il merito (diversa la questione della forma) a cogliere nel segno sia stato il presidente del Consiglio e non chi lo critica.

Difatti il problema è reale e non riguarda soltanto l'Italia.Tutte, o quasi, le democrazie occidentali stanno degenerando o evolvendo (dipende dai punti di vista) da democrazie parlamentari verso forme di governo dei giudici. Non è questione di “partito dei giudici rossi” o di nomine fatte da presidenti di sinistra (in questo Berlusconi ha assolutamente torto – diversa può essere, in ipotesi, la questione della persecuzione giudiziaria di cui si sente vittima -), ma puramente e semplicemente di giudici in quanto tali, bianchi, verdi, rossi o sbiaditi che siano, e, in particolare, di giudici costituzionali quale che sia la fonte della loro nomina.

Di questa degenerazione-evoluzione ha dato atto anche un autorevole politico di sinistra (ed ex-magistrato) come Luciano Violante riconoscendo, in un 'intervista pubblicata un anno fa dal Corriere della Sera, la necessità della riforma della giustizia italiana sulla constatazione che “negli ultimi decenni il potere delle diverse magistrature è cresciuto a dismisura, in modo spesso autoreferenziale e quindi non sempre accompagnato da quella autodisciplina che dovrebbe sempre ispirare l'esercizio delle funzioni pubbliche, specie di quelle che più hanno bisogno della fiducia dei cittadini”.

Nell'occasione L'on. Violante precisò che il fenomeno è comune a tutto il mondo, citando ad esempio il caso della Corte Suprema thailandese, che pochi giorni prima aveva risolto la crisi politica di quel paese, dichiarando l'illegittimità del partito che aveva vinto le elezioni, e il ruolo giocato dalla Corte Suprema della Florida nella prima elezione del presidente Bush.

In effetti in tutto il mondo occidentale è in gigantesca espansione il fenomeno tradizionalmente definito della “supplenza legislativa”, divenuto ormai una vera e propria forma di programmato interventismo giudiziario anche in campo politico e, quindi, suscettibile di alterare il corretto rapporto fra le istituzioni e, al limite, di incidere sulle stesse fondamenta dello Stato democratico. Negli Stati Uniti il problema si è presentato già nella seconda metà del secolo scorso, quando alcuni giudici di quella Corte Suprema si sono spinti, oltre che a promuovere, a giustificare l'interventismo giudiziario con argomentazioni politico-sociologiche che ben poco hanno a che fare con la cosiddetta funzione di garanzia.

 Autorevolissimi giudici di quella Corte hanno sostenuto, con opinioni spesso tradotte in sentenze, che la Costituzione non deve tutelare la società esistente, ma realizzarne una nuova, illuminata da principi non sufficientemente riconosciuti dalla società politica precedente, sicché l'interpretazione delle norme deve essere effettuata in maniera conforme all'obiettivo di trasformazione sociale che si intende perseguire anche a costo (lo si è affermato espressamente) di porre le pronunce giudiziarie in contrasto con le leggi approvate secondo il metodo democratico dai rappresentanti del popolo sovrano.

Questa tendenze giudiziarie hanno determinato la reazione di un gruppo di giuristi e al sorgere negli anni '80 di una corrente di pensiero denominata “originalismo” in quanto intende riportare in primo piano l'originario spirito della Costituzione e le regole della sovranità popolare. I giuristi e i politici “originalisti”, che non hanno esitato a prospettare una “deriva antidemocratica” della Corte Suprema (non si tratta, quindi, solo di polemiche berlusconiane), sostengono che in democrazia il primo posto spetta alla legge e che il giudice, rispettandone il ruolo. deve pronunciarsi su ciò che questa è e non su ciò che vorrebbe fosse. In America il recupero dei valori originari ha posto un freno, ma non sconfitto l'interventismo giudiziario (costituzionale e non), che nel frattempo ha però contagiato l'Europa, colpendo sia la magistratura ordinaria sia quella costituzionale, grazie anche al supporto dei vari organismi giudiziari sovranazionali, come, per quanto direttamente ci riguarda, la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo.

Se il fenomeno è (come tutti gli studiosi e i politici più seri riconoscono) reale e se il governo dei giudici è ormai qualcosa di più di una remota possibilità, ci si può anche consolare (o addirittura rallegrare) del mutamento, riflettendo che i giudici non potranno risultare, alla prova, peggiori dei politici. In realtà potrebbe non essere vero e, in ogni caso, dal momento che i giudici non sono né scelti né controllati dal popolo, che ne è della democrazia? (Francesco Mario Agnoli, magistrato, già componente del CSM)